2009年司法考試真題卷三答案及解析（3）

希賽網為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第三部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

21、甲生前曾多次表示要將自己尚未發(fā)表的書稿贈送給乙，但一直未交付。后甲立遺囑由丙繼承全部遺產，但甲臨終前又將該書稿贈與丁并立即交付。該書稿的發(fā)表權應由誰行使？

A.乙

B.丙

C.丁

D.丙和丁

【答案】B

【解析】本題考查著作人身權。

《合同法》第133條規(guī)定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹诒绢}中，甲乙簽訂了有效的贈與合同但是標的物并沒有實際交付，因此乙并不享有該書稿原件的所有權，之后甲又與丁簽訂了贈與合同并實際交付了書稿，丁取得了該書稿原件的所有權。

《中華人民共和國著作權法實施條例》第17條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內，其發(fā)表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使?！备鶕鲜鲆?guī)定，此書稿原件的發(fā)表權應該由其繼承人丙來行使，沒有繼承人又無人受遺贈的才由丁行使，故本題的正確答案是B。

22、甲在乙承包的水庫游泳，乙的雇工丙、丁誤以為甲在偷魚苗將甲打傷。下列哪一說法是正確的？

A.乙、丙、丁應承擔連帶責任

B.丙、丁應先賠償甲的損失，再向乙追償

C.只能由丙、丁承擔連帶責任

D.只能由乙承擔賠償責任

【答案】A

【解析】本題考查用人單位、用工單位的侵權責任。

《較高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！痹诒绢}中，丙和丁存在著重大過失，給甲造成的損害應該和雇主乙一起承擔責任。

23、某小學組織春游，隊伍行進中某班班主任張某和其他教師閑談，未跟進照顧本班學生。該班學生李某私自離隊購買食物，與小販劉某發(fā)生爭執(zhí)被打傷。對李某的人身損害，下列哪一說法是正確的？

A.劉某應承擔賠償責任

B.某小學應承擔賠償責任

C.某小學應與劉某承擔連帶賠償責任

D.劉某應承擔賠償責任，某小學應承擔相應的補充賠償責任

【答案】D

【解析】本題考查教育機構的侵權責任。

《較高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！备鶕鲜鲆?guī)定，第三人劉某應承擔賠償責任，該小學未盡職責范圍內的相關義務也應承擔相應的補償賠償責任，故本題選D。

24、樸某系知名美容希賽網。某醫(yī)院未經樸某同意，將其作為醫(yī)院美容希賽網在醫(yī)院網站上使用了樸某照片和簡介，且將樸某名字和簡介錯誤地安在了其他希賽網的照片旁。下列哪一說法是正確的？

A.醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權

B.醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權

C.醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權和姓名權

D.醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽權

【答案】C

【解析】本題考查具體人格權。

A項：《民法通則》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄睹裢ㄒ庖姟返?62條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應當認定為侵犯姓名權、名稱權的行為。”在本題中，某醫(yī)院盜用了樸某的名字，屬于侵犯姓名權的行為，因此A項錯誤。

B項：《民通意見》第158條規(guī)定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！北绢}中，某醫(yī)院以營利的目的擅自用樸某的肖像為自己做宣傳的行為侵犯了樸某的肖像權，故此項錯誤。

C項：根據上述解釋可知，某醫(yī)院同時侵犯了樸某的姓名權和肖像權，故此項正確。

D項：《民法通則》第102條規(guī)定：“公民、法人享有榮譽權，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽稱號?！北绢}中，某醫(yī)院并沒有非法剝奪樸某的榮譽稱號，不構成對樸某榮譽權的侵犯，故此項錯誤。

25、關于股東的表述，下列哪一選項是正確的？

A.股東應當具有完全民事行為能力

B.股東資格可以作為遺產繼承

C.非法人組織不能成為公司的股東

D.外國自然人不能成為我國公司的股東

【答案】B

【解析】本題考查股東的概念。

A項：法律上對股東沒有行為能力的要求，可以是限制民事行為能力人，也可以是無民事行為能力人，故此項錯誤。

B項：《公司法》第75條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！备鶕鲜鲆?guī)定可知此項正確。

CD項：股東可以是自然人、法人、非法人組織，甚至可以是，法律沒有對股東的國籍進行規(guī)制，故CD項錯誤。

26、甲、乙、丙為某有限責任公司股東?，F甲欲對外轉讓其股份，下列哪一判斷是正確的？

A.甲必須就此事書面通知乙、丙并征求其意見

B.在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購買權

C.在符合對外轉讓條件的情況下，受讓人應當將股權轉讓款支付給公司

D.未經工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

【答案】A

【解析】

ABC項考查有限責任公司的股權轉讓。A項：《公司法》第71條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓?！备鶕鲜鲆?guī)定可知此項說法正確。

B項：根據《公司法》第71條第3款規(guī)定：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。”根據上述規(guī)定，乙丙只有在同等條件下才享有優(yōu)先購買權，此項表述錯誤。

C項：公司股東對外轉讓股權的主體當然是股東，而不是公司，受讓人應該將股權轉讓款支付給轉讓股權的股東，故此項錯誤。

D項考查股東的概念?！豆痉ā返?3條規(guī)定：“依照本法第七十一條、第七十二條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決?！备鶕鲜鲆?guī)定可知，工商變更登記并非受讓人取得股東資格的生效要件，故此項說法錯誤。

27、甲是某有限合伙企業(yè)的有限合伙人，持有該企業(yè)15%的份額。在合伙協(xié)議無特別約定的情況下，甲在合伙期間未經其他合伙人同意實施了下列行為，其中哪一項違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定？

A.將自購的機器設備出租給合伙企業(yè)使用

B.以合伙企業(yè)的名義購買汽車一輛歸合伙企業(yè)使用

C.以自己在合伙企業(yè)中的財產份額向銀行提供質押擔保

D.提前一個月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉讓給合伙人以外的人

【答案】B

【解析】本題考查有限合伙人的權利和義務。

A項：《合伙企業(yè)法》第70條規(guī)定：“有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！痹诒绢}中，該有限合伙企業(yè)中的合伙協(xié)議中沒有針對本合伙企業(yè)中的有限合伙人同合伙企業(yè)進行交易進行特別約定，因此甲可以與該合伙企業(yè)進行交易的，故此項不違反規(guī)定。

B項：《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)?！惫蚀隧椷`反規(guī)定。

C項：《合伙企業(yè)法》第72條規(guī)定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產份額出質；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。”本題中，該合伙企業(yè)沒有關于財產出質的特別約定，因此甲將自己在合伙企業(yè)中的財產份額出質的行為不違反規(guī)定。

D項：《合伙企業(yè)法》第73條規(guī)定：“有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業(yè)中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人?！备鶕鲜鲆?guī)定，此項中的行為不違反規(guī)定。

28、普通合伙企業(yè)合伙人李某因車禍遇難，生前遺囑指定16歲的兒子李明為其全部財產繼承人。下列哪一表述是錯誤的？

A.李明有權繼承其父在合伙企業(yè)中的財產份額

B.如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人資格

C.如合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全行為能力人，則李明不能成為合伙人

D.應當待李明成年后由其本人作出其是否愿意成為合伙人的意思表示

【答案】D

【解析】本題考查合伙人。

A項：《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業(yè)應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額：（一）繼承人不愿意成為合伙人；（二）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格；（三）合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人?！备鶕鲜鲆?guī)定可知，故此項正確。

B項：如果其他合伙人均同意，李明是可以取得有限合伙人資格的，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)，故此項正確。

C項：如果合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全民事行為能力人，那么李某當然不能成為合伙人，只有權要求退還其父親在合伙企業(yè)中的財產份額，故此項正確。

D項：李某是否愿意取得合伙人的資格應當由其法定代理人代替作出意思表示，不用等到成年后再作出，故此項錯誤。

29、甲公司嚴重資不抵債，因不能清償到期債務向法院申請破產。下列哪一財產屬于債務人財產？

A.甲公司購買的一批在途貨物，但尚未支付貨款

B.甲公司從乙公司租用的一臺設備

C.屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房

D.甲公司根據代管協(xié)議合法占有的委托人丙公司的兩處房產

【答案】C

【解析】本題考查債務人財產的范圍。

A項：《破產法》第39條規(guī)定：“人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物?！备鶕撘?guī)定，出賣人的出賣財產在運輸途中且債務人還沒有支付貨款的，出賣人可以行使取回權，此貨物并不屬于債務人的財產，故此項錯誤。

B項：《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產?！惫蚀隧楀e誤。

C項：債務人甲公司已設定擔保的財產仍然屬于債務人的財產，故此項正確。

D項：在保管合同中，標的物的所有權屬于委托人丙公司，該房產不屬于債務人財產，D項錯誤。

30、關于破產案件受理后、破產宣告前的程序轉換，下列哪一表述是正確的？

A.如為債務人申請破產清算的案件，債權人可以申請和解

B.如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人可以申請重整

C.如為債權人申請債務人重整的案件，債務人可以申請破產清算

D.如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請和解

【答案】B

【解析】

A項考查和解申請與裁定。《破產法》第7條規(guī)定：“債務人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算?！备鶕鲜鲆?guī)定可知，只有債務人有權申請和解，故此項錯誤。

B項考查重整程序的發(fā)動。《破產法》第70條第2款規(guī)定：“債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”據該規(guī)定，此項正確。

C項考查破產清算程序?！镀飘a法》第70條第1款規(guī)定：“債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整?！睋撘?guī)定，債權人和債務人都可以直接申請重整，但是如果債權人先申請了重整，債務人就不可以申請破產清算，故此項錯誤。

D項考查和解申請與裁定。只有債務人才能申請和解，故此項錯誤。